谁动了我的“老干妈”
　　——浅谈目前我国驰名商标的跨类保护

　　她，49岁开始创业，无所依凭却创立了大品牌，创办贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（以下简称“老干妈公司”），野蛮生长终成商业奇迹，她就是“国民老干妈”——陶华碧。一天卖出130万瓶“老干妈”，不论国内海外都有众多粉丝。日前一起关于“老干妈”和“老大媽”的行政诉讼引起一众拥趸广泛关注，今天我们就由这起案件梳理我国目前驰名商标的跨类保护及企业商标战略。一、案号

　　商标评审委员会：商评字（2014）第23348号

　　一审：（2014）一中行（知）初字第10122号

　　二审：（2016）京行终2355号二、案情简述

　　2009年11月5日，南安市阿庆嫂食品有限责任公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）申请注册第7811704号“老大媽”商标。

　　公告期内老干妈公司对该申请提出异议。商标局作出（2013）商标异字第1378号《“老大媽”商标异议裁定书》，对被异议商标予以核准注册。老干妈公司不服，申请复审。本案经过国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商标评审委员会”）复审。北京市第一中级人民法院一审，最终于2016年6月12日，由北京市高级人民法院作出终审判决，“老大媽”削弱“老干妈”驰名商标的显著性，判决第7811704号“老大媽”不予注册。

　   三、本案争议焦点：

　　l “老大媽”与“老干妈”就商标组成而言是否构成近似。

　　l “老干妈”是否应被认定为驰名商标。

　　l “老大媽”能否视为对“老干妈”的摹仿，是否能够误导公众。

　　首先应明确的是，本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》对前述问题进行分析。

　　（一）两商标构成近似商标被异议商标“老大媽”虽与“老干妈”在含义方面有所不同，但在文字构成、整体外观、呼叫等方面区别并不明显。因此商标评审委员会及两审法院均认定，被异议商标与各引证商标标识本身构成近似。

　　（二）引证商标四至六的“老干妈”商标应被认定为驰名商标鉴于，国家质量监督检验检疫总局2006年9月出具编号为06－049－01－273的《中国名牌产品证书》，授予老干妈公司的陶华碧老干妈牌油制辣椒为“中国名牌产品”，有效期为2006年9月至 2009年9月。

　　商标局在2007年8月20日作出商标驰字[2007]第79号《关于认定“陶华碧老干妈及图”商标为驰名商标的批复》，认定使用在国际分类第30类“辣椒酱”商品上的“陶华碧老干妈及图”注册商标为驰名商标。

　　同时，法院结合实际生活中相关公众对“老干妈”系列商标的知晓程度，可以认定引证商标四使用在“豆豉；油辣椒（调味）；酱辣椒（调味品）”商品上，引证商标五使用在“豆豉；辣椒酱（调味）；炸辣椒油”商品上，引证商标六使用在“豆豉；辣椒油”商品上，于被异议商标申请注册之前，已在中国大陆地区进行了持续、广泛的宣传使用。“老干妈”风味豆豉、辣椒油等商品在多地屡遭侵权后，均被有关机关予以查处保护，且多次获得荣誉奖项，已为中国境内相关公众广泛熟知，构成驰名商标。

　　（三）第7811704 号“老大媽”应视为对引证商标四至六的“老干妈”商标的摹仿，可能误导公众

　　被异议商标由汉字“老大媽”构成。

　　引证商标四为汉字“老干妈”和陶华碧头像组成的图文组合商标，根据我国相关公众对图文组合商标的认读习惯，通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此引证商标四的显著识别部分为“老干妈”。引证商标五、六均由汉字“老干妈”构成。被异议商标“老大媽”与引证商标四、五、六的“老干妈”在文字构成、呼叫和视觉效果上相似程度较高，被异议商标并不能形成明显区别于引证商标四、五、六的显著特征，因此被异议商标已经构成了对引证商标四至六的摹仿。

　　被异议商标指定使用的“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品与引证商标四至六核定使用的“豆豉；油辣椒（调味品）；酱辣椒（调味品）；辣椒酱（调味）；炸辣椒油；辣椒油”商品虽然在原料和制作方法上存在一定差异，但二者均系日常生活中的常见食品或食用调味品，在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大关联性。在被异议商标与引证商标四至六标识近似的情况下，相关公众在购买上述商品时，容易认为被异议商标与引证商标四至六具有相当程度的联系，进而减弱引证商标四至六的显著性，或者不正当地利用引证商标四至六的市场声誉，致使老干妈公司对已经驰名的引证商标四至六享有的利益可能受到损害。

　　因此，根据2001年商标法第十三条第二款的规定，不应予以核准注册。 四、结语

　　我国驰名商标是指在中国为相关公众所熟知的商标，相关公众包括与使用商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等，其认定应遵循个案认定、被动保护的原则。

　　本案中，“老干妈”商标被认定为驰名商标，且已核准注册，则可以在境内获得跨类保护。因此其他市场主体无论选择在哪一类别进行商标注册，一旦与“老干妈”商标有近似或者相同的情形，驰名商标都可以伸出其长触手，超过注册的范围获得扩大保护。

　　五、番外篇——企业商标防御体系的构建

　　除去自身的传奇色彩，老干妈公司连续几年“广告零支出”和 “打假零容忍”也使其独树一帜。本案中老干妈公司取得最终的胜诉也与其多年稳健的商标战略不无关系。

　　经笔者在中国商标网的查询结果，截至2016年9月2日，老干妈公司共申请商标169件，其中不仅在第29类、第30类申请注册“老干妈”商标（72件）、“老干妈陶华碧”、“香辣菜”、“老干爹”“老妈干”“干儿子”、“陶老干爹”等商标，而且对“老干妈”等相关商标在全部45个类别上进行了注册。

　　足见“老干妈”低调的背后是缜密的企业商标战略布局。尤其是其中的防卫商标，堪称商标战略布局的范本，值得借鉴。

　　防卫商标是指为了防止他人的使用或注册，而对自己的核心商标所进行的注册，具体包括防御商标和联合商标两种形式。

　  防御商标是指较为知名的商标所有人在该注册商标核定使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的其他不同类别的商品或服务上注册的若干相同商标，为防止他人在这些类别的商品或服务上注册使用相同的商标。

　　联合商标，是指某一个商标所有者，在相同的商品上注册几个近似的商标，或在同一类别的不同商品上注册几个相同或近似的商标，这些相互近似的商标称为联合商标。

　　反观老干妈公司，以“老干妈”商标作为核心商标（主商标），不仅进行了跨列别注册，而且还对近似商标申请注册。经笔者在中国商标网查询，老干妈公司不仅在第29类、30类（包括油辣椒（调味）；酱辣椒（调味品）等）对“老干妈”商标进行注册，而且还在诸如全自动麻将桌（机）、学生用书包、酒精饮料（啤酒除外）等并非老干妈公司主营业务的类别上注册了“防御商标”。

　　同时，为防止混淆和淡化，老干妈公司也对下列与其正商标“老干妈”近似的商标进行了注册，形成了正商标与联合商标相结合的商标体系：“老乾妈”（注册/申请号：6672372）、“老妈干”（注册/申请号：3607406）、“干妈老”（注册/申请号：3607393）、“妈老干”（注册/申请号：3607410）、“老干爹”（注册/申请号：3607422）、“老干娘”（注册/申请号：3607582）。

　　无独有偶，其实很多公司均确立了与老干妈公司类似的商标战略体系，且十分成熟，如娃哈哈、海尔等商标，并且相关案例也已被收入教科书。

　　企业的商标战略，乃至知识产权战略的实施都具有这样的规律，在企业发展之初似乎并无裨益，但当企业颇具规模、具有相当竞争力、成为业界翘楚时，将会为企业维权、扩大品牌影响力的重要战场。

　　附：《中华人民共和国商标法（2001修正）》相关法条

　　第二十八条　【商标注册申请的驳回】申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

　　第十三条　【禁止使用复制、摹仿或翻译他人的驰名商标】就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

　　就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。