案情

     2014年12月20日，消费者戚某到某酒店用餐，被酒店旋转门台阶绊倒受伤。戚某与某酒店对赔偿金额不能达成一致意见，于是向甲区市场监督管理局投诉。2015年1月12日，甲区市场监督管理局对戚某和某酒店进行调解，某酒店同意补偿500元，但戚某不认可，甲区市场监督管理局决定终止调解。1月22日，戚某向南京市工商局提出行政复议申请，请求确认甲区市场监督管理局未在法定期限内告知投诉人是否受理投诉的行为违法，撤销甲区市场监督管理局作出的终止调解通知书。

      行政复议期间，甲区市场监督管理局提交的证据包括戚某的消费者申诉书（附执法人员马某的书面记录）、中国电信营业厅的账单查询记录（显示2014年12月26日与戚某的通话记录）、终止调解通知书。

      2015年3月10日，某酒店向南京市工商局明确表示拒绝接受任何形式的再次调解。

争议焦点

      1.甲区市场监督管理局提供的通话记录及执法人员的书面记录，能否证明已经实施告知投诉受理的行为？

      2.终止调解通知书采用的旧格式文书，上面有“申诉方”“根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第二十八条、第二十九条的规定，我局决定终止调解……”等字样，不符合2014年3月15日施行的《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的规定，是否属适用依据错误？

      分析

      1.甲区市场监督管理局能否证明其已实施了告知投诉受理的行为

      第一种意见认为，本案中的甲区市场监督管理局没有依法实施告知行为。《消费者权益保护法》第四十六条规定，消费者向有关行政部门投诉的，该部门应当自收到投诉之日起7个工作日内，予以处理并告知消费者。《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十五条规定，有管辖权的工商行政管理部门应当自收到消费者投诉之日起7个工作日内，予以处理并告知投诉人。本案中，2014年12月26日的通话记录只能证明甲区市场监督管理局接到投诉后与戚某联系过，不能证明通话内容是告知戚某投诉已受理，执法人员马某的书面记录同样不能有效证明电话告知投诉受理的情况。虽然戚某没有提供相关证据，但他不承认行政机关已电话告知投诉被受理，甲区市场监督管理局也没有证据反驳戚某，应承担举证不能的责任。由此可见，甲区市场监督管理局提供的证据不能证明其实施了告知行为，复议机关应认定甲区市场监督管理局行为违法。

      第二种意见认为，本案中的甲区市场监督管理局实施了告知行为。告知分为口头告知、书面告知以及公告告知。《消费者权益保护法》和《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》规定了告知的义务，但没有规定告知的形式。甲区市场监督管理局用电话形式告知戚某属于口头告知，并不违反法律规定。对于消费争议，投诉人向行政机关投诉的，行政机关应对民事争议部分实施调解，这是行政机关的法定职责。根据《消费者权益保护法》和《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的规定，行政机关应当自收到投诉之日起7个工作日内，予以处理并告知消费者。告知的目的是让投诉人了解其投诉行政机关是否受理，如果不予受理，投诉人可以通过其他解决消费争议的途径寻求救济。如果行政机关受理投诉，投诉人不需要再采取其他措施，只需要等待行政机关对消费争议进行处理，履行调解职责。甲区市场监督管理局收到投诉后11个工作日内（法定期限为60日）即对消费者投诉进行了调解，提交的3份证据能够证明其完成了调解职责。此时，在没有客观证据（录音、影像资料等）推翻的情况下，复议机关应当认可行政机关提供的执法人员的书面记录内容，认定甲区市场监督管理局实施了告知行为。

      笔者同意第二种意见。如果行政机关能够提供其在消费者投诉时或投诉后与消费者接触，以及其积极进行调解的证据，而消费者不能提供客观证据（如录音、影像资料等）推翻，可以认定行政机关在与消费者接触时实施了告知受理行为。如果行政机关不能提供在法定期限内进行调解的证据，则复议机关应认定行政机关没有实施告知受理行为。需要注意的是，投诉不予受理的情况，因为不存在后续行为辅助证明的情况，不能仅凭通话记录和执法人员的书面记录证明行政机关实施了告知行为。

      2.本案是否存在适用依据错误

      第一种意见认为，复议机关应当认定本案适用依据错误，撤销终止调解通知书。涉案终止调解通知书适用的法律依据是已经废止的《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》，属于适用依据错误。依据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项，复议机关应当撤销终止调解通知书，责令甲区市场监督管理局重新作出具体行政行为。

      第二种意见认为，复议机关应当以适用依据错误，确认甲区市场监督管理局作出的终止调解通知书违法，直接在复议决定书中变更终止调解通知书的适用依据。本案中的终止调解通知书虽然适用依据错误，但甲区市场监督管理局已经组织了调解，调解过程并没有违反《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的规定。本案的调解结果是戚某与某酒店对民事争议无法达成一致意见，且某酒店明确表示拒绝再次调解，撤销终止调解通知书，让甲区市场监督管理局重新作出具体行政行为没有意义。因此，复议机关应当确认涉案终止调解通知书违法，将终止调解通知书的适用依据变更为《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二十九条。

      第三种意见认为，复议机关应当维持甲区市场监督管理局的具体行政行为，同时指出行政行为存在瑕疵。行政机关实施行政行为应依法履行程序义务，但行为依据的程序规定不需要告知行政相对人。对于法律适用，《行政复议法》中要求“适用依据正确”，《行政诉讼法》中要求“适用法律、法规正确”，这均针对实体法而言。行政机关依据实体法条文剥夺或赋予行政相对人权利时才涉及法律适用，即依据实体法条文作出具体行政行为。这里的法律依据必须在法律文书中体现，如果条文适用错误，则行政行为违法，必须予以撤销或变更。本案中，甲区市场监督管理局实施的调解行为符合《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的规定，却在终止调解通知书中画蛇添足，将不需要在法律文书中体现的程序依据援引错了，行政行为存在瑕疵，但不属法律适用错误，复议机关在复议决定书中写明即可。笔者同意第三种意见。