自2011年开始，华为和中兴在欧洲展开专利战，核心围绕华为的一项LTE标准必要欧洲专利。对于该专利，华为承诺会基于公平、合理及非歧视条款（简称FRAND条款）授权给第三方。华为和中兴经过谈判没能达成FRAND授权协议，华为在德国对中兴提起侵权诉讼，要求法院禁止中兴的后续侵权行为。2015年7月16日，欧盟法院对专利纠纷案涉及的一些与标准必要专利相关的问题作出了初步裁决，判定华为公司的诉求构成滥用市场支配地位，但是认为华为有权向中兴索取赔偿金。
本案涉及一个重要的法律问题，即如何协调知识产权的独占性与市场公平竞争秩序之间的关系。全方位解读本案有助于了解国外法院对相关问题的态度，对国内的反垄断执法有借鉴意义。
案情
华为公司掌握了一项由欧洲专利同盟（简称EPC）缔约国——德国授予的EP2090050B1号专利。该专利是一项关于在通信系统中建立同步信号的方法和设备的技术。2009年3月4日，华为告知欧洲电信标准协会（简称ETSI）该专利对长期演进技术（简称LTE）标准起着实质性作用，同意基于FRAND条款将该标准必要专利许可给任意第三方使用。长期演进技术标准说来至关重要，任何使用该标准的人都不可避免地使用该专利。
中兴公司在德国以给产品配备与前述标准相符的软件为市场目标。2010年11月至2011年3月底，华为和中兴进行谈判，协商有关使用是否侵犯EP2090050B1号专利和基于FRAND条款授予这些产品专利许可的可能性。华为认为中兴应当支付专利许可费，而中兴则意图以交叉许可的方式抵偿许可费，双方并未达成有关许可协议的合意。尽管如此，中兴仍继续使用华为的LTE技术标准生产自己的产品开拓市场，未曾就过去的使用行为付费。
2011年4月28日，根据EPC第64条及德国《专利法》第139条等法律规定，华为以专利侵权为由向中兴提起诉讼，要求中兴停止侵权、提供销售数据、召回侵权产品，并作出赔偿。中兴声称，华为的申请禁令是滥用市场支配地位，法庭不应该支持。
法院观点
一、德国法院观点
德国法院认为，关于实体部分的判决取决于华为的起诉是否构成滥用市场支配地位。这一争议点涉及一个重要的法条——《欧盟运行条约》（简称TFEU）第102条，该条禁止在欧洲共同市场中占支配地位的经济主体滥用其垄断地位对欧盟市场经济带来限制竞争等负面影响。
德国法院认为，由于华为持有标准必要专利，其市场支配地位毋庸置疑，重点在于是否构成滥用。根据德国法院在OrangeBook一案中的判定，专利权人对已经同意签署许可协议的被告申请禁令的，会在以下情况构成支配地位的滥用：（1）被告必须对原告作出无条件要约以达成许可协议；（2）在原告接受邀约前，被告若已使用了专利方法，必须根据未来达成的协议向原告支付费用，即许可协议有溯及力。由此，德国法院认为中兴没有发出无条件邀约，也没有向其付费并对其过往行为负责，因而支持华为的禁令。
但是，2012年12月21日，在三星与摩托罗拉的专利纠纷中，欧盟委员会根据TFEU第102条对SEP（标准必要专利）许可作出以下评判：若侵权人有根据FRAND条款磋商许可协议的意愿，则禁令的诉求不具有法律依据。
本案中，中兴确实有协商的意愿，但这种意愿又并不那么善意，因为中兴继续使用华为的专利且未支付任何费用。德国法院陷入两难境地，因此关于SEP中有关“意愿被许可人”含义的众多基础问题，于2013年3月由德国杜塞尔多夫地区法院随案件提交给欧盟法院，申请先行裁决。
二、欧洲法院观点
关于SEP权利人提起的侵权诉讼是否违反了欧盟反垄断法中禁止滥用市场优势地位的规定，欧盟法院判定，标准必要专利权人寻求法院强制性禁令时，有可能构成滥用其市场优势地位，从而违反欧盟反垄断法。
具体来说，欧盟法院认为，如果标准必要专利权人已经同意给第三方（根据FRAND条款）授权，该专利权人提起的侵权诉讼以及法院禁令请求在以下条件不构成滥用市场优势地位：（1）在提出诉讼前，所有权人必须已经警告过被诉人侵权；（2）在被诉侵权人明确表明了愿意达成基于FRAND条款的授权协议后，所有权人必须提出具体的、书面的授权协议要约；（3）在被诉侵权人仍继续使用专利的情况下，该被诉人没有认真答复该授权要约。根据欧盟法院的判决，所有权人如果想取得法院禁令，必须证明自己已经采取了某些必要行动，包括初始警告以及提出明确的书面授权要约。
欧盟法院的这个判决大体上和欧盟委员会在同样的问题上采用了对权利人不利的做法。但是，实务界认为在标准必要专利适用反垄断法的问题上，该案留下了许多尚未解答的问题，如SEP权利人是否拥有市场支配地位，基于公平合理非歧视原则的许可费率到底应该如何认定等。
在本案中，欧盟法院的判决总体上是对SEP实施者中兴更有利，因为华为提出的禁令救济以及召回侵权产品的诉求没有得到支持，这意味着中兴可以继续实施华为的标准必要专利，同时无须召回市场上的产品。对于华为而言，其通过禁令排除竞争的意图没有实现，仅仅获得了许可费的赔偿。
从判决来看，欧盟法院对SEP的专有权作了较大限制，这也与欧盟法院以往的判决态度一致。由于SEP权利人的支配地位已经覆盖了整个行业领域，因而从维护行业竞争的角度，SEP权利人的权利理应受到一定限制，欧盟法院的判决实质上是在SEP权利人的独占权与市场自由竞争秩序之间寻求平衡。
分析
一、标准必要专利的理论研究
（一）何为标准必要专利？
华为与中兴争议的核心是华为的LTE标准必要专利。标准必要专利并不是知识产权领域十分常用的术语，因为SEP是相对较新的概念，拥有SEP的企业比较少。
随着技术进步及创新的发展，全球经济一体化程度加深，标准和专利作为技术推广的重要手段，不可避免地结合到了一起，这尤其体现在信息产业和通信产业领域。按照国际标准化组织和国际电工委员会的定义，标准是指在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。
对标准化领域中需要协调统一的技术事项所制定的标准，称为技术标准。技术标准实质上是一种统一的技术规范，能保障重复性的技术事项在一定范围内得到统一，保证产品或服务的互换性、兼容性和通用性，从而降低生产成本、促进技术进步。技术标准使不同的产品相互补充和组合或一起使用，有利于消费者的选择和便利，降低了选择成本，保护了消费者利益。
专利与标准的结合导致标准必要专利的出现。所谓标准必要专利又称基本专利或核心专利，是指经技术标准体系认定为该技术标准体系所必不可少的一项技术，而该技术又作为一项专利技术被专利权人所独占。国际电信联盟将标准必要专利界定为“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请”。欧洲电信标准协会认为必要是指基于技术上而非商业上的原因，考虑到通常的技术惯例和标准制定之时的已有技术状况，制造、销售、出租或者其他处理、维修、使用或实施符合某一标准的设备或方法，都不可能不侵犯该项知识产权。
笔者认为，所谓标准必要专利是指在实施标准时必然要被实施的专利技术，且没有替代的方案。如果实施标准时必然要实施某项专利技术的某项权利要求，则该权利要求通常被称为标准必要专利权利要求。
（二）标准中的两个核心问题：FRAND条款与禁令救济
1.FRAND条款
由标准必要专利引发的诉讼往往会引起关于反垄断问题的讨论。当标准中涵盖专利技术时，竞争者要生产符合标准的产品时必然要实施该专利，且没有替代方案，这便给专利权人带来天然的垄断地位。专利权人可能会滥用其权利采取专利挟持、专利许可费累加以及歧视性许可等行为，侵害标准实施者和消费者的利益。
为了平衡专利权人与标准实施者的利益，国际上主要标准化组织纷纷制定知识产权政策，鼓励成员披露和许可标准所涉及的必要专利。就专利许可政策，国际电信联盟规定了两种许可方式。一种是在互惠基础上的免费许可，另一种是RAND许可，即在全球范围内实行合理非歧视许可。美国电气及电子工程师学会规定了加入成员需遵循公平、合理、无歧视的FRAND许可。欧洲电信标准协会规定了加入成员的公平、合理、无歧视不可撤销许可的义务。
笔者认为，各个无线通信领域的标准组织要求其会员承担的义务，尽管在称谓或描述上有所不同，但本质上均可用“公平、合理、无歧视”的原则来概括。本案中涉及的FRAND条款正是华为和中兴共同加入ETSI的规定。工信部电子知识产权中心研究人员对FRAND的原则进行了具体的解释：公平是要求占有主导地位的公司不能在相关市场上利用知识产权许可限制竞争；合理是指对使用者收取相同的费用；无歧视是指无论被许可人是谁，基本的许可条件应该相同。
遵循FRAND原则并不意味着阻止他人使用专利，它鼓励向所有市场新进入者开放专利，同时保障专利持有人获得公平的回报，从而进一步开展新技术的研发。但是，FRAND承诺本身过于抽象、原则，缺乏明确的定义，没有具体的适用规则，以致无法判断具体的许可行为是否符合该原则的要求。各个无线通信领域里的标准化组织，均未规定当其成员不履行FRAND义务时，应采取何种必要措施以确保FRAND义务的履行，也没有建立标准必要专利的有效纠纷解决机制。当事人无法向国际标准化组织寻求保护，只能诉诸司法。
大部分涉及标准必要专利的反垄断案件与FRAND原则紧密相关，本案便是其中之一。中兴是否有基于FRAND原则达成协议的善意的磋商意愿，以及华为是否履行了FRAND原则的义务成为事实判断部分的重点。
2.禁令救济
禁令是英美法系国家常用的临时救济手段，我国目前的诉前临时措施制度仅存在知识产权领域。知识产权有容易被侵犯、损失难以计算和弥补的特性，禁令对于及时、有效保护知识产权具有重大意义，成为多数国家知识产权法制的当然选择。
标准必要专利作为一种特殊的专利，其权利人当然享有申请禁令的权利，这是专利法为了保护专利权人利益而赋予其核心救济手段。然而，许多企业试图通过申请禁令来达到限制竞争对手或取得许可谈判优势地位的目的。针对专利权人与标准专利实施者之间那些不可调和的矛盾，通过禁令的方式进行解决是否合理，这个问题在业界一直备受争议。
对于标准必要专利的禁令救济，目前有3种观点。第一种观点主张全面限制禁令，他们担心允许禁令会出现专利挟持的情况，即标准必要专利权人会利用禁令威胁标准实施者。专利权人既然作出FRAND许可承诺，就应该许可所有标准实施者使用必要专利，不能进行禁令救济。第二种观点主张禁令不应受到标准专利政策的限制，他们担心如果限制禁令的话，可能会出现反向挟持的情况，即专利权人被标准实施者挟持，标准实施者可能会不接受专利权人的FRAND许可条件，恶意拖延专利许可谈判时间或严重压低许可费。同时，禁令救济方式作为许可谈判的后盾，不应予以取消或限制。第三种观点主张禁令可以在特定情况下被允许使用，这些特定的情况在业内尚未定论。
在本案中，华为与中兴曾经为促成FRAND协议进行磋商，但是最终没有达成协议，在中兴擅自使用华为SEP专利后，华为向法院起诉并申请对中兴实施停止侵权禁令。华为既然作出FRAND承诺，又申请对意愿协商方申请禁令，这样的矛盾行为是否构成滥用市场支配地位也是法院判决所要考虑的重点问题。
在早年摩托罗拉与苹果的诉讼中，欧盟委员会就认定摩托罗拉禁止苹果使用其标准基本专利是对与苹果进行的FRAND许可协议的破坏，这里苹果是一个很愿意被授权和谈判的一方，而摩托罗拉这种行为势必导致消费者在创新领域的选择减少。
（三）标准必要专利权人与标准实施者之间的法律关系
在标准必要专利背景下，如果标准必要专利权人与标准实施者之间尚未就专利许可达成协议，二者之间存在何种法律关系存有争议。有观点认为，本案中虽然专利权人加入标准组织并承诺FRAND义务，但这本身并不意味着在标准必要专利权人和潜在被许可人之间创设任何许可合同。也有观点认为，专利权人加入标准组织并承诺FRAND义务，就表明该专利权人授权潜在被许可人实施其专利，双方之间已形成事实上的专利实施许可合同关系。
从比较法的视角来看，法国认为，双方当事人之间通过协商达成合同基本或主要条款的合意，以及书面形式的特殊要求，是对专利实施许可合同成立的一般要求。德国认为，专利权人在专利标准组织作出的知识产权声明或许可声明，并不构成权利人和潜在被许可人之间的许可合同。我国《合同法》规定，当事人订立合同应采取要约、承诺的方式。在标准必要专利权人与实施者启动许可谈判之前，权利人根本没有提出任何要约，实施者实施标准必要专利的行为本身也谈不上什么承诺。
因此，专利权人加入标准化组织，并作出FRAND许可承诺的行为，不宜理解为标准必要专利权人与标准实施者之间已经成立合同关系，而应理解为标准必要专利权人对标准实施者以及潜在的实施者负有以符合FRAND原则许可的义务。
（四）关于《欧盟运行条约》第102条
本案中关于华为是否构成滥用市场支配地位争议，涉及一个十分重要的法条——《欧盟运行条约》第102条。
为在欧洲建立一个统一的市场并持续健康运转，欧盟经过多年努力，建立起了一套相当完善并且运行有效的竞争法律机制。其中《欧盟运行条约》的竞争规则构成欧盟竞争法的基础与核心。在欧盟加紧推行竞争法统一规则的时候，遇到了一个不得不面对的问题，那就是知识产权固有的垄断性问题。
《欧盟运行条约》第102条是欧盟竞争法律体系框架内重要的支撑，该条文在知识产权领域严格适用。第102条禁止在欧洲共同市场中占支配地位的经济主体滥用其市场支配地位对欧盟的市场经济秩序造成限制竞争的负面效果的行为。第102条列举了违法的滥用支配地位的行为（包括但不限于）：（1）不公平贸易条件；（2）限制生产销售或技术开发，使消费者遭受损害的行为；（3）歧视性商业行为；（4）搭售和附加其他不合理交易条件的行为。通过分析以往案件的判决，欧盟法院依据该条规制相关滥用行为的范围比较狭窄，主要包括搭售、定价歧视以及拒绝许可行为。同时，作为异议提出方，证明要求较高。因此，为了鼓励创新和尽可能保证减少对知识创新者的影响，欧盟法院为该条的适用设置了较高的准入门槛。
此外，在对滥用市场支配地位进行判断时，欧盟法院考虑的主要因素有4个：相关市场，支配地位，滥用行为，以及对成员国之间贸易的影响。然而，在认定上述因素时会全面考虑到知识产权固有的法定垄断特征。那么上述后两项因素：滥用行为和影响成员国间的贸易判定就显得尤为重要。本案中，华为持有标准必要专利，法院认为其占有市场支配地位的事实毋庸置疑，真正的争议点在于是否构成滥用。
二、相关典型案例研究
在全球无线通信领域，技术标准与知识产权的结合所带来的跨国大企业之间的知识产权纠纷近几年逐渐增多。苹果和三星两大智能手机巨头从2011年开始，仅两年时间，就在全球进行了26起专利诉讼；微软和摩托罗拉之间就标准必要专利许可使用费纠纷在美国法院打得不可开交；HTC和苹果之间就标准必要专利的使用费达成和解；我国两大通信兄弟华为和中兴就标准必要专利在家门外也掐了起来。这些典型案件的处理结果对整个通信行业以及相关的审判实践有着重大影响。以下重点介绍并分析近两年发生在我国的标准必要专利大案——华为诉美国交互数字公司（简称“IDC”）反垄断案。
在本案中被判定构成垄断的华为正是两年前在“中国标准必要专利第一案”中大获全胜的一方。华为于2011年12月向深圳市中级人民法院提起对于IDC的反垄断诉讼，历时近两年终于落下帷幕。2013年10月28日，广东省高级人民法院对该案作出终审判决，判定美国IDC构成垄断，赔偿华为2000万元。该案被称为“中国标准必要专利第一案”，广东省高院成为世界范围内首个适用FRAND原则直接确定许可费率的法院。
该案中，作为全球通信标准专利巨头，IDC掌握了无线通信领域2G、3G、4G时代的多项核心专利，部分专利已成为该领域的国际标准。这些专利的许可使用费是其收入的重要来源。自2008年11月，IDC与华为开展多轮谈判，并于2012年发出最后“通牒”，要求华为从2009年到2016年按销售量确定支付许可费率为2%，这一费率是其许可给三星、苹果的十倍乃至数十倍。由于许可费上明显的歧视性差别待遇，且在双方谈判过程中，IDC突然在美国联邦法院和美国国际贸易委员会同时起诉华为，以逼迫接受该歧视性条件，违背了其承诺的FRAND义务，华为请求法院判令：被告方按照FRAND原则确定被告方就其中国标准必要专利许可费率。
FRAND原则能否适用成为决定双方诉讼结果胜败的关键。IDC坚称，专利权是其私有权利，不能强迫，更不能由法院来判决确定许可的费用。法庭上，IDC提出，中国法院不能直接援引FRAND原则，因为制定该原则的组织ETSI所在地是法国。如果中国法院要用，应该适用法国法律来查明该原则的真正含义。IDC认为，在法国法律上这个原则只是表明一种邀请协商，并非强制缔约。
对此，我国法院并不认可。这个案件涉及的标准专利是IDC在中国申请或者获得授权的专利，该专利是根据中国专利法确定的，而作为使用方的华为住所地、涉案专利实施地、谈判协商地都在中国，与中国最密切，应当适用中国的法律。法院认为，尽管中国法律没有具体规定FRAND原则的含义，但民法上的诚实信用、权利不得滥用原则与其在精神上是相通的。
这也是中国法院首次适用FRAND原则进行审判。与标准必要专利一样，FRAND原则无疑是舶来品，在中国没有明确的法律依据，而且本身并不属于法律规定，只是行业协会规定的成员义务，很难在审判中适用。在该案中，法院认为FRAND原则是加入标准化组织时作出的承诺行为，可以构成当事人的义务，成员之间发生纠纷时，则可以自动成为合同的组成部分，并且以《民法通则》和《合同法》中的诚实信用原则作为法律依据，这样阐释和适用确实具有开创性和创新性，为FRAND原则的发展和完善注入了中国元素。华为的胜诉给部分专利发明公司以重击，也给中国受制于国外专利的企业带来福音。
尽管这一判决当时获得国内科技企业的一致喝彩，但是其中的部分观点值得商榷。如法官认为专利权人加入标准化组织时作出的FRAND承诺会导致在日后的纠纷中与潜在实施者成立合同关系，并能直接适用相关的法律规定，这一观点并不符合国际上的一般做法。
此外，SEP专利权人作出的FRAND承诺应该理解为一种同意许可的义务，而不是成立了合同关系，否则可能导致专利“反劫持”的发生。例如，实施者认为SEP权利人必然要基于FRAND原则将专利许可给自己使用，因而可能与其他实施者联合在谈判中压低许可费，对专利权人显失公平。因此，法院在适用FRAND原则时应充分考虑双方的利益，以及对竞争市场的影响，从中寻找平衡。
我国的现行规定
我国《反垄断法》第五十五条将知识产权的滥用行为列入其规制的范围内，规定经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。不过，《反垄断法》对知识产权滥用的规定比较原则，在实践中难以适用。
国家工商总局制定的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》已于今年8月开始施行，明确规定具有市场支配地位的经营者不得在行使知识产权的过程中滥用市场支配地位，排除、限制竞争。该《规定》第十三条的定义，标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准（含国家技术规范的强制性要求）的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为：（一）在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权；（二）在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。
华为案带来的启示
华为诉中兴案在欧洲法学界成为焦点，更引起我国知识产权研究领域对标准必要专利涉及的法律问题以及知识产权滥用行为的关注。SEP作为一种特殊的专利，其权利人的支配地位覆盖了整个行业领域，因此权利人在享有知识产权独占权的同时，受到标准化组织FRAND原则的限制。这实际上是达到了一种很好的平衡。然而，一些企业试图规避FRAND原则而对潜在实施者申请禁令救济，就会涉嫌知识产权的滥用。美国和欧盟国家经过长期的执法和审判实践已经确立了一些统一的规则，以判断行为是否构成滥用市场支配地位，并且对于类似的行为有着比较统一的态度。从此案的判决也可看出，为了促进市场竞争，欧洲法院对SEP专利权人作了较多限制，与以往的做法一致。
在促进竞争和推动创新的目标上，反垄断法和知识产权法有共同的目标，但是两者也并不完全一致。作为经济宪法，排除限制竞争才是反垄断法的根本任务，维护市场经济自由竞争是其最终目的。知识产权法则以保护权利的独占性和鼓励创新为目标。
这种差异与冲突十分明显，尤其体现在当SEP权利人行使其独占权时。如果法律不加以有效规制，则很容易出现如本案中的滥用市场支配地位，从而与反垄断法背道而驰。
现实中不得不面对的是，创新与自由竞争这两个价值产生冲突时，必须要对创新与自由竞争的位阶进行判断。这里可以借鉴欧盟通过长期审判实践所确立的“权利存在与权利行使相区别的原则”，对权利人合法拥有的独占权进行保护，但对其行使权利的行为进行规制。正基于此，我国《反垄断法》第五十五条在对知识产权保护的同时，又通过条文设计在必要的前提下限制相关权利人的知识产权不得滥用。该条并没有否定知识产权保护的重要性，而是在一定程度上与知识产权法双剑合璧收到良好并进的效果。
目前我国在相关领域的执法经验不足，法律规定也并不完善。随着中国企业的科技研发能力快速提高，能够创造出纳入行业标准的专利发明的企业逐渐增多，需要有完善的法律来规制市场竞争的秩序。建立一套完善的知识产权滥用的反垄断审查制度非常必要，不仅可以鼓励创新，保护消费者利益，同时又能防止知识产权权利滥用，破坏有序的市场竞争秩序。